È invece necessario introdurre una prospettiva integrativa alla luce della quale i procedimenti vengono visti come sistemi sociali sincronizzati con i processi decisionali ma identici ad essi.
III
L’importanza dei mezzi di comunicazione simbolicamente generalizzati è tale che la loro funzione non può ridursi a quella di intrinsinc persuaders. La funzione e l’efficacia riferite alla società nel suo complesso devono disporre di pilastri istituzionali che superino eventuali carenze di convinzione. I mezzi di comunicazione si differenziano soltanto in presenza di situazioni in cui manca un consenso ovvio ciò di situazioni caratterizzate da un accresciuto grado di contingenza. Ciò non significa che sul piano pratico gli argomenti siano privi di conseguenza, esse si manifestano nel caso singolo e talvolta anche attraverso un’aggregazione dei casi singoli. Anche le costruzioni giuridiche vengono meglio giustificate considerando le loro eventuali differenze inammissibili piuttosto che le buone ragioni che le sorreggono.
IV
L’analisi funzionale è una tecnica per scoprire i problemi già risolti che aspira a ricostruire quei problemi che nella realtà sociale non sono più tali e che quindi si trovano al di là degli scopi dei motivi e delle giustificazioni. Essa acquista la capacità di porre in relazione le qualità le impressioni le conseguenze vissute nella vita di tutti i giorni come un insieme coerente. Solo esplorando fino in fondo le possibili soluzioni dei problemi si acquista consapevolezza di ulteriori contesti circostanziali che non si presterebbero ad analisi esaurienti se ci si riferisse soltanto alla situazione data, cioè alla situazione del ricercatore e a quella dell’operatore. Questi contesti si presentano come valutazioni.
PARTE PRIMA I FONDAMENTI
Emerge un estrema unitarietà di pensiero e una certa omogeneità di alcuni pregiudizi. Ad esempio si ritrovano tipicamente aspettative secondo le quali il procedimento non sarebbe di per sé un criterio di verità ma favorirebbe la correttezza della decisione; assicurerebbe la comunicazione canarizzandola; servirebbe a rendere tollerabili certi inconvenienti nella ricerca della verità. Date tali aspettative si può supporre qualcosa di simile ad una concezione classica del procedimento. Gli sforzi finora compiuti per costruire una teoria generale del procedimento si sono discostati dalla sociologia del diritto e hanno sottolineato il loro carattere immanente al diritto. Occorre quindi muoversi verso la sociologia cercando di formulare una teoria sociologica del procedimento e non del diritto del procedimento. Negli ultimi decenni la teoria sociologica ha fatto passi da giganti. Con l’ausilio di una prospettiva sociologica si cercherà di mettere in luce i presupposti teorici di quello che potremmo definire la teoria classica del procedimento. Non essendo disponibile alcuna teoria unitaria del procedimento da utilizzare come modello per tali analisi occorrerà partire da singoli tipi di procedimento quali: procedimento delle elezione politiche, quello legislativo del Parlamento e quello giudiziario.
Scopo delle elezioni politiche è di affidare uffici politicamente determinanti a persone idonee le quali decideranno in modo corretto cioè in conformità alla volontà popolare. A tale scopo ultimo secondo il concetto guida di istituzione servono i principi con cui sono organizzate le elezioni soprattutto le competizioni per certe cariche la libertà l’universalità ecc. L’elettore non può fare altro che mettere una croce nella propria scheda elettorale. Per la ricostruzione del rapporto causale sono indispensabili delle ipotesi ideologiche supplementari le quali però non risultano empiricamente insostenibili ma non si prestano neppure ad essere inserite nel procedimento senza che questo ne risulti distrutto. L’analisi sociologica offre la possibilità di esaminare i principi del voto politico in tutta la loro contraddittorietà.
Non meno problematico è lo scopo dichiarato del procedimento legislativo parlamentare e delle sue istituzioni ausiliarie. Il senso ufficiale che giustifica il procedimento parlamentare e il suo orientamento allo scopo di garantire la verità dai fondamenti delle decisioni e la correttezza delle stesse in situazioni aperte e non ancora programmate. Per questo il Parlamento in virtù della sua stessa struttura giuridica non è un apparato burocratico, ma una successione di sedute convocate quando risulti necessario per questo le libertà di parola e di azione vengono tutelate mediante immunità ben oltre la misura corrente.
Tutte queste precauzioni sembrano essere state concepite mirando alla verità e non al potere all’amore all’onore o alla fede. Si può supporre che un’analisi sociologica sia in grado di provare l’esistenza di funzioni latenti anche nel procedimento parlamentare della legislazione. Risulta però assai difficile ritenere che un istituzione talmente diffusa e vitale come la legislazione venga mantenuta soltanto perché è considerata un pezzo da museo.
Nel procedimento giudiziario dell’applicazione del diritto, una tale discrepanza tra scopo ufficiale, strumenti istituzionali e funzioni latenti si manifesta meno apertamente. L’autorappresentazione dell’apparato giudiziario è stata per lo più accettata nel dibattito interno alla teoria del diritto e dello Stato, ed in ogni caso non è stata messa a nudo con la stessa severità e forza persuasiva di quella delle elezioni democratiche o della legislazione parlamentare. Anche in questo caso, la situazione non è essenzialmente diversa. Nelle dottrine processualisti che predominanti, il senso del procedimento giudiziario regolato giuridicamente viene messo ugualmente in rapporto ad un valore di verità. Qui è previsto che ciò che è giusto si realizzi mediante decisione. Lo scopo principale del procedimento giudiziario è quello della tutela giuridica. Tale concezione incontra delle difficoltà di fronte al problema della sentenza certamente erronea, ma passata in giudicato. In tale caso, si deve definire l’essenza del processo mediante una caratteristica non necessariamente collegata ad esso, o si deve ricorrere a doppie formule contraddittorie, quali tutela giuridica e pace giuridica, che ricoprono sia le decisioni corrette che quelle erronee. Vi è scarsa possibilità di contestare la sensatezza e il valore degli sforzi fatti nel procedimento giudiziario per stabilire la verità, come vi è scarsa possibilità di trarre da un fine siffatto, conclusioni sull’essenza della cosa in sé, sulla liceità o sulla correttezza dei mezzi. Dopo queste riflessioni preliminari su tre procedimenti giuridici del tutto eterogenei si possono già individuare sufficienti punti in comune per poter formulare i principi della concezione classica del procedimento. Nucleo di ogni dottrina classica del procedimento è il riferimento alla verità o alla vera giustizia intese come scopo. I procedimenti giudiziari controllano le decisioni della burocrazia nei casi singoli, o meglio, vengono essi stessi intesi come procedure burocratiche sottoposte al dominio del diritto. I procedimenti parlamentari programmano la burocrazia e determinano le sue dotazioni finanziarie. In tutti questi procedimenti si consolida l’idea di una verità e di una giustizia indipendenti dai detentori del potere, anzi addirittura contrapposte ad essi.
La posizione centrale del valore della verità e delle funzioni conoscitive ha certamente radici antiche nella storia del pensiero, ma ha potuto resistere tanto a lungo soltanto in virtù delle coperture e delle possibilità di rappresentazione che offriva alla polemica antiburocratica. Nel frattempo il pensiero moderno ha precisato il concetto di verità, ponendolo in rapporto allo sviluppo scientifico.
Un procedimento sarebbe una struttura di ruoli relativamente autonoma ed isolata dagli altri ruoli sociali, operante con una comunicazione finalizzata ad una decisione corretta. La differenziazione di ruoli specifici per la particolare funzione dell’individuazione della verità, può essere un presupposto indispensabile. Mediante tale differenziazione vengono mobilitate possibilità di comunicazione che non sussisterebbero se si fosse rigidamente vincolati ad altri ruoli extraprocedimentali. L’emissione di una comunicazione è un secondo aspetto, mentre la produzione di comunicazioni correnti o addirittura antitetiche è ancora un altro aspetto delle differenziazioni. Tutto ciò non è però in grado di garantire che la verità venga sempre raggiunta e che si giunga sempre ad una decisione corretta. Un sistema che deve garantire la decidibilità di tutti i problemi che vengono sollevati, non può assicurare nel contempo la correttezza di tutte le decisioni. Altri tentativi indeboliscono direttamente il fine della verità.
Riguardo alla verità non può esistere perciò alcun particolare problema di riconoscimento, così come non può esservi alcun particolare problema di legittimità riguardo alla giustizia. Sulla base di questi presupposti concettuali non era possibile dubitare che insieme alla produzione di decisioni corrette si diffondesse anche la convinzione della correttezza di tali decisioni. Abbandonando il presupposto secondo cui i procedimenti servono a scoprire la verità, si ottiene la possibilità di analizzare senza preconcetti in un modo sociologico la loro funzione di legittimazione delle decisioni.
È chiaro tuttavia che sarebbe un errore negare al problema della verità ogni importanza pratica nel procedimento giuridico. Ciò di cui si ha bisogno è una teoria che sia in grado di analizzare retrospettivamente il problema della verità così come esso si presenta nei procedimenti. La sociologia può costruire una simile teoria, intendendo la verità come un meccanismo sociale che svolge un determinato compito, che assolve ad una funzione dichiarabile e che può essere paragonato ad altri meccanismi. Ciò che la verità consente nel circuito sociale è la trasmissione di una complessità ridotta. La verità diventa trasmissione di rappresentazioni sulla base di una certezza vincolante sul piano intersoggettivo, ed in questa forma viene nettamente distinta dalla trasmissione di rappresentazioni sulla base della simpatia personale o dell’appartenenza ad un gruppo o della soggezione al potere.
Parecchie rappresentazioni, scopi e valori, perdono la loro capacità di trasmettere verità e nel contempo si acuiscono i problemi di altri meccanismi. La verità coinvolge l’uomo in quanto uomo, e ciò dapprima in un senso vago, non molto articolato. Nessun procedimento può fare a meno della verità in questa funzione specifica. Altrimenti finirebbe per disgregarsi in un caos di possibilità sempre diverse. Occorre che determinate percezioni e conclusioni vengano garantite come cogenti.
Rifarsi alla funzione della verità usandola come punto di partenza, andando alla ricerca di altri meccanismi, ad essa funzionalmente equivalenti, di trasmissione della complessità ridotta. Ciò ci porta al meccanismo del potere e al problema della sua legittimità. Anche il potere infatti è un meccanismo di trasmissione di prestazioni selettive, ed in particolare di quelle prodotte mediante decisione. Chi detiene il potere può motivare gli altri ad assumere le proprie decisioni come premesse di comportamento.
In questo caso, però, la trasmissione intersoggettiva si fonda su principi diversa da quelli della verità. Il fatto che si assumano dei compiti selettivi basati soltanto sulla decisione, richiede particolari motivi. La verità di determinate premesse decisionali da sola non basta. Occorre perciò presumere che nel procedimento vengano creati motivi supplementari per il riconoscimento e l’accettazione delle decisioni. Il fine dei procedimenti giuridicamente ordinati consiste nel rendere intersoggettivamente trasferibile la riduzione della complessità. Già nella concezione classica del procedimento affiorano vaghe ipotesi in questo senso. L’idea centrale era quella di garantire uno spazio di comunicazione libera ed indipendente contro gli influssi sociali, i privilegi derivanti dallo status o la rete dei ruoli.
LA LEGITTIMITÀ
L’idea di legittimità, utilizzata nel medioevo come concetto giuridico per la difesa dall’usurpazione e dalla tirannide e poi consolidata e diffusa in questa accezione soprattutto a partire dalla restaurazione post-napoleonica, perde il proprio fondamento originario nel XIX secolo con la piena affermazione della positivizzazione del diritto.
La legittimità può essere concepita come disponibilità generalizzata ad accettare antro determinati limiti di tolleranza decisioni ancora indeterminate nel contenuto. Ma in tal modo resta ancora da stabilire se alla base di tale disponibilità vi sia una motivazione psicologica relativamente semplice oppure se essa non sia il risultato di una pluralità di meccanismi sociali che rendono equivalenti configurazioni di motivi molto eterogenee. Il concetto che più si avvicina al problema della legittimazione mediante procedimento, cioè il concetto weberiano della legittimità razionale non consente di comprendere il modo in cui tale legittimità della legalità risulti sociologicamente possibile.
La legittimazione mediante procedimento e mediante uguaglianza delle possibilità di ottenere decisioni soddisfacenti prende allora il posto di antiquate motivazioni giusnaturalistiche o di metodi di creazione del consenso basati sullo scambio. I procedimenti ricevono una specie di riconoscimento generale, e tale riconoscimento ha come conseguenza l’accettazione e l’osservanza delle decisioni vincolanti.
Nel concetto di legittimità occorre anzitutto introdurre una chiara distinzione tra accettazione delle premesse decisionali e accettazione delle decisioni stesse. Questa distinzione è importante in quanto il processo decisionale legittimante opera in una condizione affermativa o negativa. Alla positivizzazione del diritto, cioè alla concezione secondo la quale tutto il diritto è frutto di decisione, corrisponde l’intenzione di legar4e in modo vincolante il concetto di legittimità al riconoscimento delle decisioni. Questo ampio concetto di riconoscimento delle decisioni comprende anche il riconoscimento delle premesse della decisione. Con questa definizione le difficoltà si spostano sul concetto di riconoscimento o di accettazione. In genere si intende questo concetto in modo eccessivamente ristretto limitandolo alla connessione dei principi di giustificazione o dei contenuti delle decisioni alla convinzione della giustezza dei valori che la sottendono. Anche il concetto di accettazione deve essere formalizzato. Gli interessati assumono sempre e per qualsiasi motivo la decisione come premessa del proprio comportamento e ristrutturano le proprie aspettative in modo conforme.
La legittimità, non si fonda sul riconoscimento volontario, su un convincimento di cui si è personalmente responsabili, bensì viceversa su un clima sociale che istituzionalizza come ovvio il riconoscimento delle decisioni vincolanti e lo considera come conseguenza non di una decisione personale, ma della validità della decisione ufficiale. Se per legittimazione delle decisioni si intende un processo istituzionalizzato di apprendimento, una continua ristrutturazione delle aspettative che accompagna il processo decisionale, è possibile che con il tema della legittimità mediante procedimenti non ci si riferisca alle problematiche giuridiche connesse al diritto processuale, né alla valutazione di quest’ultimo sul piano della politica del diritto. Legittimazione mediante procedimenti non significa affatto giustificazione tramite il diritto processuale, anche se i procedimenti presuppongono una regolazione giuridica; si tratta piuttosto di una ristrutturazione delle aspettative mediante un processo di comunicazione che si svolge conformemente a prescrizioni giuridiche; si tratta dunque di eventi reali e non di una relazione normativa di senso.
Buona collaborazione a tutti.
